İdari Para Cezası ve Uygulama

Diğer taraftan sosyal medyaplatformlarının kazançlarından vergi alma amacı olduğu da gerekçede yeralmaktadır. Ancak yukarıda belirtilen hakların sınırlandırma nedenleri arasındavergi elde etme amacı yer almadığı gibi başka bir ülkede o ülke yasalarına görekurulan ve faaliyetlerini başka bir ülkede yürüten bir işletmeninkazançlarından vergi elde etme isteğinin ne ölçüde meşru bir amaç olduğu datartışmalıdır. Nihayetinde Türk vatandaşları tarafından hizmetlerindenyararlanılmış olması bu şirketlerin Türkiye’de faaliyet gösterdiği anlamınagelmemektedir. Eğer devlet söz konusu hizmetten yararlanan Türk vatandaşlarınınharcamalarından vergi almak istiyorsa bunun yolu vergi kanunlarında değişiklikyapmaktır. Konsey; açık hukuka aykırılığın öngörülen sürededeğerlendirilmesinin güçlüğünün, ilk ihlalde cezanın öngörülmesinin ve cezaisorumluluğu ortadan kaldıran özel hükümlerin bulunmamasının; operatörleri,açıkça hukuka aykırı olsunlar ya da olmasınlar, kendilerine bildirileniçerikleri kaldırmaya teşvik edebileceğini ifade etmiştir. Bu durum ise; ifadeve iletişim özgürlüğünün icrasına gerekli, uygun ve ölçülü olmayan bir müdahaleoluşturmaktadır ve Anayasa’ya aykırıdır.

Diğer taraftan bu yükümlülük bütün sosyal ağ sağlayıcılaraçısından değil, Türkiye’den günlük erişimi bir milyonun üzerinde olan ağsağlayıcılar için geçerlidir. Ancak bu tespitin nasıl yapılacağı konusundayasada bir açıklık bulunmamaktadır. Bu belirsizlik hangi platformların yasayave yasada öngörülen yükümlülüklere ve yaptırımlara tabi olduğu konusundaöngörülemezlik yaratmakta ve idareye keyfi davranma imkânı tanımaktadır. Aşağıda detaylı bir şekilde açıklanacağı üzere iptali istenenkurallar sosyal medya platformları ve sosyal medya kullanıcıların mülkiyet veteşebbüs haklarına, sözleşme özgürlüklerine, kullanıcıların haberleşme, ifade,basın ve bilim özgürlüklerine müdahale teşkil etmektedir. Kaldırma yükümlülüğü, herhangi bir kişinin, kimliğini, içeriğinbulunduğu yeri ve açık şekilde hukuka aykırılığın yasal dayanağını bildirmesihalinde doğmaktadır. Bu yükümlülük, ne bir hakimin müdahalesine ne de başka birkoşula bağlıdır.

Bu kapsamda yer sağlayıcı bakımından uygulanabilecek olantedbir erişimin engellenmesidir.
NetzDG, tasarıdöneminden itibaren, uzmanlar tarafından sıklıkla sansür ve ifade özgürlüğünüengelleyen Almanya Anayasasına ve AB hukukuna aykırı bir düzenleme olarakdeğerlendirilmiştir.
Maddesinde “Herkes, dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

Bu kapsamda yargı kararlarının ESB aracılığı ilebildirilmesi Anayasanın 9. Maddesinde güvence altına yargı yetkisinin, TürkMilleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı ilkesine aykırıdır.Özel hukuk kişisi olan ESB mahkeme kararlarının bildirilmesine ilişkin olarakyetkilendirilemez. Bu kararlara karşı CMK uyarınca itiraz edilebileceği düzenlenmişise de itiraz etmeden önce kararın gereğini yerine getirmek zorunlututulmuştur. Kaldı ki itiraz kapalı devre çalışan sulh ceza hakimliklerineyapılmak zorundadır. Bu kararları verme ve bu kararlara karşı itirazlarıinceleme yetkisi de zaten ağır bir iş yükü altında olan ve yaratılan kapalıdevre sistemi dolayısıyla tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda kuşkularbulunan sulh ceza hakimliklerine verilmiştir. Bu hakimlikler çoğu talepkonusunda ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin anayasal standartlar ve AİHMiçtihadını dikkate almadan, içerikler konusunda tikel değerlendirme yapmadanşablon kararlar vermektedir. Tebligat, yetkili makamlarca birtakım hukuki işlemlerin, buişlemlerin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kişilere kanuna uygunşekilde bildirimi ve bu bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığınınbelgelendirilmesidir. İşlemlerin kendilerine bağlanan hukuki sonuçlarıdoğurabilmesi için usulüne uygun olarak muhatabına bildirilmesi gerekir.Böylece tebligata bağlanan süre işlemesi, bazı yükümlülüklere katlanılması vb.muhataptan beklenebilir hale gelsin. Usulüne uygun olarak yapılan tebligat,Anayasa’da güvence altına alınmış olan iddia ve savunma hakkının tam olarakkullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak arama özgürlüğünün en önemligüvencelerinden biridir. Muhatabın, tebligat konusu işlemden usulüne uygunolarak bilgilendirilmesi, hakkaniyete uygun yargılamanın da bir gereğidir.

Yine, yasa koyucunun, ifadeve iletişim özgürlüğünün, kamu düzenine ve üçüncü kişilerin haklarına zararveren kötüye kullanımına mani olacak düzenlemeler getirebileceğini ifadeetmiştir. Buna karşın, ifade ve iletişim özgürlüğünün, icrasının demokrasininve diğer haklara saygının bir güvencesi olması ölçüsünde değerli olduğunubelirtmiştir. Bu özgürlüğe getirilecek sınırlamalar, izlenen amaç bakımındangerekli, uygun ve ölçülü olmalıdır. Dördüncü olarak, erişime engelleme kararının verilmesine veuygulanmasına ilişkin olarak öngörülen sistem keyfi müdahalelere karşı yeterligüvence içermemekte, içerik sahibinin sürece dahil olmasına olanaktanınmamaktadır. Talep içerik veya yer sağlayıcıya tebliğ edilmeden doğrudansulh ceza hâkimi tarafından duruşma yapmaksızın ve yirmi dört saat içindekarara bağlanmaktadır. Üçüncü olarak, yukarıda belirtildiği gibi 9. Maddede öngörüleniçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi tedbirlerinin hukuki niteliğikonusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bunun adli ya da idari bir yaptırım mıyoksa geçici nitelikte bir tedbir kararı mı olduğu açık değildir. Uygulamadabağımsız bir yaptırım gibi işlev görmekte ve erişime engellenen bir içerikilelebet engelli kalmaktadır. Devletin yargı yetkisi, esasen o devletin egemenlik alanı olanülkesinde söz konusu olabilir.

İçerik sağlayıcı bakımından içeriğin çıkarılmasınailişkin bir yükümlülük getirilebilecek olsa da yer sağlayıcılara böyle biryükümlülük getirilmesi uluslararası hukukta hâkim yetki ve uygulama alanıilkesiyle bağdaşmayacaktır. İdari tedbir olarak uygulanan içeriğin çıkarılması kararınınyukarıda belirtilen temel haklara ağır bir müdahale teşkil ettiği açıktır.İçeriğin çıkarılması halinde içerik tamamen ortadan kaldırıldığındansoruşturmanın takipsizlikle ya da yargılamanın beraatla sonuçlanması halindeiçeriğin tekrar yayınlanması mümkün olmayacaktır. Kaldı ki erişiminengellenmesi ile elde edilemeyen bir sonucun içeriğin çıkarılmasıyla eldeedilmesi de söz konusu değildir\. Jackpot oyunlarına gir, hayatını değiştirecek kazançlar elde et. pinup\. Suç oluşturduğu ileri sürülen içeriğin erişimeengellenmesi ile istenilen kamu yararı amacı gerçekleştirildiğinden daha ağırsonuçlar doğuran içeriğin çıkarılması tedbirine yer verilmesi gereklilikunsuruna aykırılık oluşturduğundan ölçülü değildir. Maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, işlendiğizaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanınkanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Dolayısıyla öngörülen tanımdaki bu belirsizlik ve muğlaklıkdolayısıyla 7253 sayılı kanunla getirilen diğer düzenlemelerin de öngörülemezsonuçlar doğuracağı kesPinUp güncel giriş. Bunun yanında sosyal ağ sağlayıcılardanTürkiye’den günlük bir milyon erişimi olanlara özel bazı yükümlülüklergetirilmiştir. Ancak bu günlük bir milyon erişimin nasıl tespit edileceği vetespitin neye göre yapılacağı konusunda da hiçbir açıklık bulunmamaktadır. Buaçıdan, sosyal ağ sağlayıcıların günlük erişim eşiğinin altında mı yoksaüstünde mi addedileceklerini açık şekilde saptayabilme ve böylece kendilerinedüşen hukuki yükümlülükleri öngörme olanakları da makul şekilde sağlanmamıştır.Tanımdaki muğlaklık pek çok bakımdan Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Asgari ve azami ceza hadleri arasıdaki on katlık fark,adeta birbirinden farklı iki cezanın aynı düzenlemeye dayanarak keyfî şekildeverilebileceğine tekabül etmektedir. Dolayısıyla belirtilen ceza miktarının altsınırı ile üst sınırı arasındaki aşırı fark belirsizliğe ve yasaya tabi olankişiler açısından öngörülemezliğe neden olmaktadır. Kuralda bu yetkinin keyfikullanılmasını önleyecek herhangi bir ceza tayin ölçütüne ve güvenceye de yerverilmemiştir. Bu belirsizlik hukuk devleti ilkesinin temel esaslarından biriolan hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, hukuk devletinin tamkarşıtı olan keyfi yönetime olanak tanımaktadır. Bu nedenle Kural Anayasanın 2.maddesine de aykırıdır. Har ne kadar suç ya da kabahatler konusunda verilecek cezanınmiktarını belirlemek yasa koyucunun takdir yetkisinde ise de Anayasanın 13. Maddesindeöngörülen ölçülülük ilkesi gereği belirlenen cezanın miktarının da aşırıorantısız olmaması gerekir. Yasada öngörülen içerik çıkarma veya erişimengelleme gibi yükümlülüklerin en geç dört saat içinde yerine getirilmesigerekmektedir. Bu süreyi geçiren bir yer sağlayıcıya en az yüzbin TL idari paracezası verilmesi ölçülü kabul edilemez.

Öte yandan zarar ve tazminat borçlar hukukuna ilişkin terimlerolup tazminatın istenebilmesi için zararın ispat edilmesi gerekmektedir. İspatedilen zararın maddi karşılığı ise çoğu zaman uyuşmazlık konusudur. Öyle ki buzararın hesaplanmasında mahkemeler çoğunlukla bilirkişi incelemesiyaptırmaktadır. Bu bakımdan zarar ve tazminata ilişkin borçlar hukukukurallarının hiçe sayılarak hak arama özgürlüğünün bertaraf edilmesi sonucunudoğurabilecek hukuka aykırılıktan sorumlu olan içerik sağlayıcısına başvurma,dava açma şartının dahi aranmadığı bir düzenleme hukuk devleti ilkesi ilebağdaşmayacaktır. Hüküm ile yer sağlayıcılara yönelik bir tazminat sorumluluğugetirilmektedir. Öncelikle böyle bir sorumluluk internet düzenlemelerinin genelprensibi olan yer sağlayıcının içerikten sorumlu olmaması sebebiyle 5651 sayılıKanun sistematiği ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. Maddesineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızınyalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.” Hükmünü içermektedir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmasıdüşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli birözgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracakdüzeye vardırılmaması gerekir. İçeriğin açıkça hukuka aykırılığının tespitinindeğerlendirilmesinin zorluğu ve vuku bulabilecek bildirimlerin çokluğu, 24saatlik sürenin son derece kısa olduğunu göstermektedir. İhtilaflı m.1-1; yasa koyucunun, ifade ve iletişim özgürlüğüneuygun, gerekli ve ölçülü olmayan bir müdahalede bulunmuş olması sebebiyle,Anayasa’ya aykırıdır. İptali istenen kural, George Orwell’ın 1984 romanında yer alankonjonktüre göre gerçeklerin her gün yeniden yazılmasından sorumlu hakikatbakanlığının işlevini görmeye adaydır[5]. Bu uygulamalar bir önleyici idari tedbir olarak da nitelendirilemez,çünkü korunun kamusal bir menfaat olmadığı gibi kararı veren de idari bir mercideğildir.

Daha da önemlisi bireylerin Anayasanın 25 ve 15. Maddesi kapsamında hiçbir sınırlamaya tabi olmayan ve mutlak birşekilde korunan görüş sahibi olma hakkını tehdit etmektedir. Bu nedenle 7253 sayılı Kanunun 6. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’aeklenen Ek 4. Maddenin birinci ve ikinci fıkraları araç amaç bağlantısınınkurulmamış olması, tek bir özel hukuk kişisinin yükümlülüğünü yerinegetirmemesi sebebiyle tüm toplumun cezalandırılmasını öngördüğünden Anayasa’nın2., 13., 22., 26., 27., 28., 35. Maddelerine aykırıdır iptal edilmelerigerekir. Temel haklara yönelik müdahalelerin anayasaya uygunluğundan sözedebilmek için öncelikle ilgili maddelerde belirtilen meşru bir amaç taşımasıgerekmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi yasanın gerekçesinde ifade edilentemsilci atama yükümlülüğünün amacının mahkeme kararlarını uygulamak olduğuamacının ikna edici olmadığı açıktır.